如果一個好的產品是制造出來的,或者對現有的產品進行了革命性的創新,那么企業應該先投入市場,還是先申請專利?這似乎是一個需要討論的問題,但在法律上沒有討論的余地。如果一個好的產品是制造出來的,或者對現有的產品進行了革命性的創新,那么企業應該先投入市場,還是先申請專利?我曾多次建議企業申請專利,但也多次有企業家回復我:“這個產品是新的,我不知道有沒有市場,為什么要申請專利?如果沒有市場怎么辦?這不是浪費精力、_和時間嗎?”

這似乎是一個需要討論的問題,但在法律上沒有討論的余地,因為:產品上市后,可能無權申請專利,或者存在無效的風險。企業只能選擇一個:專利與否。我們先看一個案子。一位老科學家發明了一種產品,因為產品需要反復測試才能合格,能否適應各種惡劣的環境需要測試。

所以在發明的過程中,老科學家帶著幾家公司的車間進行測試,_經過反向修改,他向**知識產權局申請了一項專利,直到生產出滿意的產品,專利被授予后,調查發現,其中一家受試公司已經開始生產此類產品并投放市場。這位老科學家向法院提起訴訟,要求停止侵權并賠償損失。公司立即向專利復審委員會申請宣告該專利無效,理由是該專利方案在申請前已經公開,喪失了新穎性。

該公司的證據是,在申請專利之前,該產品是由老科學家自己生產并投放市場的。據我們所知,專利法規定,專利權的授予必須符合新穎性、創造性和實用性三個特征。新穎性是指技術方案在申請前從未公開過,因此對新穎性的判斷主要取決于方案在申請前是否公開。根據專利法的規定,技術方案在申請前已經在國內外公開使用或者發表的,視為已經發表,不再具有新穎性。

這里所指的宣傳可以分為出版宣傳和使用宣傳。出版宣傳是指國內外出版物是否已出版,使用宣傳是指國內外出版物是否已使用。但對于使用宣傳我們往往狹隘地認為他人的使用是公開的,怎么可能不知道自己的使用也可能引起宣傳。公開是一種狀態。無論是誰,只要專利申請的技術方案為公眾所知,就將是公開的。在這種情況下,老科學家很有責任心,只有生產出合格的產品和技術方案成熟后,才能申請專利。這在精神上是值得稱道的,但如果產品生產并投放市場,相關領域的技術人員通過簡單的觀察和測量就可以得到技術方案,則已經構成專利法中的“公開”,將失去其新穎性。

在這種情況下,老科學家不理解專利法關于新穎性和“公開性”的規定專利復審委員會裁定專利無效后,應當向法院提起訴訟。_,法院駁回了這位老科學家的訴訟請求。據我的律師說,現實中有很多這樣的情況。許多公司或個人在制定新的技術方案后,首先進行生產。只有在有市場的情況下,才能考慮申請專利保護。沒有市場,這是不可能的。這種方法可以節省專利申請費和一些能源等各種費用。但是,這種方式可能會受到專利法新穎性條款的檢驗。如果專利復審委員會或者法院終認定該技術方案是通過自己的使用公開的,喪失了新穎性,只能承擔專利無效的法律后果。專利無效后,該技術方案將進入公共領域并隨意使用。發明家早期在智慧、能源和財力上的投資不會得到任何回報,后果仍然非常嚴重。

也就是說,如果產品在專利申請之前沒有投放市場,如果產品失敗,企業將承擔風險;如果產品成功,將得到市場的認可,其他企業將蜂擁而至模仿。此時,發明創造的企業不能因為手中沒有專利而阻止他人前來搭車,即使申請了專利,也可能被同行宣告無效。因為專利申請以前就公開過,失去了新穎性,結果給別人做婚紗徒勞無功,行業可能就爛掉了。因此,企業核算小賬比核算大賬更為重要。如果產品在投放市場前沒有獲得專利,在產品無法在市場上得到認可的情況下,多會浪費一些專利申請費;但如果產品在投放市場前沒有獲得專利,并得到市場認可,市場份額將被分割,勝利將被分享。這個蛋糕遠遠大于專利申請費。